Las medidas cautelares y la prisión preventiva.
Las medidas cautelares y la prisión preventiva.
Miguel Carbonell.
Director del Centro de Estudios Jurídicos Carbonell AC.
Sobre el tema de
las medidas cautelares, el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) ofrece algunos estándares que vale la pena
considerar, a fin de que el debate que debe darse entre las partes dentro de la
audiencia inicial se enriquezca y el juez de control pueda contar con los
elementos suficientes para tomar decisiones adecuadas sobre el tema.
Para empezar,
recordemos que el CNPP enuncia los tipos de medidas en su artículo 155. Cabe
destacar el hecho de que el Código señala 14 medidas cautelares, la última de
las cuales es la prisión preventiva. Esto es importante recalcarlo ya que en el
anterior procedimiento penal mexicano tal parecía que la regla era la prisión
preventiva y la excepción era que se impusieran otro tipo de medidas
cautelares.
Respecto del tema
de la prisión preventiva cabe tener presente que la reforma constitucional del
18 de junio de 2008 adicionó un nuevo párrafo segundo al artículo 19 de nuestra
Carta Magna, cuyo texto es el siguiente: “El Ministerio Público sólo podrá
solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean
suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el
desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o
de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido
sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará
la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada,
homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violentos
como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra
de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la
salud”.
No hay que olvidar que la prisión preventiva
implica una afectación tanto directa como indirecta a distintos derechos
fundamentales, por lo que su justificación debe siempre ser necesaria y
expresa, ya que no puede presumirse; en otras palabras, corresponde al Estado
acreditar que hay razones suficientes para que una persona acusada de un
determinado delito sea puesta en prisión sin existir una sentencia que la
declare culpable. En particular, la prisión preventiva está siempre en tensión
con la presunción de inocencia. Tiene razón Daniel Pastor cuando advierte que
“En la prisión preventiva se juega el Estado de derecho”[1].
De ese tamaño es el reto de lograr un adecuado balance entre los derechos en
juego.
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La existencia de la prisión preventiva se suele
justificar con una variedad de elementos. Se dice que la medida previene que el
acusado pueda darse a la fuga o que pueda alterar las pruebas; para algunos la
prisión preventiva evita que los familiares de la víctima cobren venganza en la
persona del inculpado.
A pesar de todas estas justificaciones, es obvio
que la prisión preventiva choca no solamente con la elemental presunción de
inocencia, sino también con el principio análogo de acuerdo con el cual una
persona no puede ser privada de su libertad sino luego de haber existido un
juicio en el que se acredite que realizó una conducta prohibida penalmente por
la ley (principio de jurisdiccionalidad, lo llama Ferrajoli)[2].
A nivel internacional, con base en la doctrina,
los tratados internacionales y la jurisprudencia, se estima que la imposición
de una medida tan gravosa como la prisión preventiva debe ser capaz de superar
distintos requisitos, como por ejemplo los siguientes[3]:
1. Verificación del mérito sustantivo (lo que en
México equivaldría a dejar acreditados los elementos que señala el propio
artículo 19 constitucional, tanto en la parte de los tipos penales que ameritan
la imposición de la medida, como por lo que hace a los requisitos formales
señalados en la parte inicial del párrafo segundo del mismo artículo);
2. Principio de excepcionalidad (lo que
significa que la prisión preventiva no puede ser la regla general de trato para
las personas sujetas a un proceso penal);
3. Fin procesal de la prisión preventiva (dado
que la misma no tiene una finalidad sancionatoria, por lo que tendrá que
acreditarse que se persigue algún fin de carácter procesal lícito)[4];
4. Proporcionalidad (que se imponga tomando en
cuenta y valorando los hechos presuntamente cometidas por el procesado, así
como las condiciones materiales, económicas, laborales y familiares del mismo);
5. Provisionalidad (que la ley permita en todo
tiempo que se revise si la medida sigue siendo necesaria o si ya cambiaron
algunos de los elementos que llevaron a su imposición);
6. Control judicial (que se pueda impugnar la
determinación de la prisión preventiva ante el superior del juez que la dicta);
y
7. Límite temporal (debe existir un plazo más
allá del cual debe cesar el encarcelamiento preventivo; algunos autores estiman
que ese plazo no debe superar, bajo ninguna circunstancia, los dos años)[5].
Daniel Pastor sintetiza los requisitos de una
prisión preventiva “legítima” de la siguiente manera[6]:
Según
el primer y principal presupuesto de la prisión preventiva, la adopción de la
medida cautelar debe constatar indispensablemente que la libertad del imputado
significa un riesgo comprobado para los fines del proceso (peligrosismo
procesal). El hecho punible atribuido al imputado, por lo demás, debe estar
demostrado con un grado de alta probabilidad (mérito sustantivo). El inculpado,
antes de ser puesto en prisión preventiva debe haber tenido la oportunidad de
conocer el hecho imputado y las pruebas existentes en su contra (intimación) y
de ofrecer un descargo acompañado de pruebas o solicitudes probatorias (derecho
de audiencia y de resistencia). La medida sólo deberá ser adoptada si la
amenaza cierta para los fines del proceso constituida por la libertad del
imputado no puede ser neutralizada efectivamente de un modo menos agresivo para
os derechos fundamentales de éste (subsidiariedad). Dado que, como ya se
adelantó, la validez de la medida presupone también que sus requisitos,
reunidos al tiempo de imponérsela, subsistan mientras ella dura, entonces deben
existir mecanismos de cancelación de la prisión preventiva para el caso de que
cualquier requisito haya desaparecido (provisionalidad). Pero aunque esos
presupuestos subsistan la prisión preventiva debe cesar cumplido un tiempo
breve de duración tolerable (temporalidad). Por último, la imposición de la
prisión preventiva debe admitir una instancia recursiva y tolerar tanto su impugnación
periódica como su control rutinario, incluso de oficio (fiscalización).
Al respecto el Tribunal Constitucional español
ha afirmado que: “…la medida cautelar personal que nuestras leyes procesales
penales conocen como prisión provisional ha de ser adoptada por un juez… y
dicho órgano ha de adoptar dicha medida que no ha de olvidarse es cautelar y,
por lo tanto, excepcional en plena sintonía con los criterios legales… Sentado
lo que antecede por nuestro ordenamiento, ante la radicalidad de la medida para
un bien jurídico tan preciado como es el de la libertad, no se impone al juez
que la adopte de un modo mecánico y automático, sino que deja a su necesario
arbitrio... al aplicar caso por caso dicha medida cautelar” (STC 3/1992,
fundamento jurídico 5).
El mismo órgano agrega que “Más allá, pues, del
expreso principio de legalidad… debe consignarse que la legitimidad
constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y
aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la
comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines
constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y,
como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento,
como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y
proporcionada a la consecución de los fines antedichos” (STC 128/1995,
fundamento jurídico 3).
En México, lamentablemente, la prisión
preventiva ha dejado de tener un sentido cautelar (si es que alguna vez lo
tuvo) para pasar a ser una medida directamente represiva, tal como sucede
también en otros países[7].
Una buena parte de la población reclusa (superior al 40% del total de internos)
no ha recibido sentencia y los motivos por lo que está en la cárcel no siempre
son legales y mucho menos legítimos. De hecho, el sistema penal mexicano es
altamente selectivo por lo que hace al carácter de sus “usuarios”, pues se
concentra en pequeños delincuentes, personas que viven en barrios marginales y
de escasa formación educativa, que en su momento no tuvieron acceso a buenos
abogados o al dinero suficiente para evitar ser encerrados[8].
Este dato, sin embargo, no es exclusivo de
México, pues es bien conocida la situación según la cual “El derecho penal ha
estado siempre viciado, en contraste con su modelo ideal, por un grado más o
menos alto de discriminación y de selectividad estructural, que le ha llevado
constantemente a reprimir antes que nada la criminalidad callejera de las
personas más pobres. Basta observar los altos porcentajes de negros en los
Estados Unidos y, en Europa, de inmigrantes, entre los condenados y los
detenidos. Esta selectividad es el fruto, más que de una elección consciente,
de la presión de los medios y expresa también el reflejo burocrático de los
aparatos policiales y judiciales: los delitos cometidos por estas personas,
normalmente privadas de defensa, son más fácilmente perseguibles que aquellos
cometidos por personas pudientes”[9].
Históricamente, la comprensión en torno a la
prisión preventiva ha ido cambiando de tiempo en tiempo. Ferrajoli nos recuerda
que en Roma se llegó a prohibir totalmente la prisión preventiva, pero en la
Edad Media, cuando se fue desarrollando el proceso penal inquisitivo (sobre
cuya caracterización nos detendremos más adelante, al analizar el contenido del
artículo 20 constitucional), se convirtió en un presupuesto ordinario de la
etapa de instrucción e incluso durante el proceso, bajo la idea de disponer del
cuerpo del acusado para obtener su confesión por medio de la tortura[10].
El pensamiento penal de la Ilustración luchó
contra la prisión preventiva, aunque los autores más conocidos justificaron su
imposición bajo ciertas circunstancias. Por ejemplo Beccaria admitía la prisión
preventiva pero solamente para evitar la fuga o para evitar que se ocultasen
las pruebas de los delitos.
La prisión preventiva rompe con el principio
procesal de igualdad entre las partes y pone al acusado en manifiesta
inferioridad respecto del Ministerio Público, pues no puede defenderse igual
una persona que está privada de su libertad que una persona libre. Tiene razón
Ferrajoli cuando afirma que “El imputado debe comparecer libre ante sus jueces, no sólo porque así se asegura la dignidad
del ciudadano presunto inocente, sino también –es decir, sobre todo- por necesidades procesales: para que quede
situado en pie de igualdad con la acusación; para que después del
interrogatorio y antes del juicio pueda organizar eficazmente sus defensas;
para que el acusador no pueda hacer trampas, construyendo acusaciones y
manipulando las pruebas a sus espaldas”[11].
Una
adecuada comprensión del nuevo régimen constitucional de la prisión preventiva
requiere tomar en cuenta, además de las previsiones del artículo 19, lo que
señala la fracción IX del apartado B del artículo 20, cuyo texto es el
siguiente:
En ningún caso podrá
prolongarse la prisión o detención, por falta de pago de honorarios de
defensores o por cualquiera otra prestación de dinero, por causa de
responsabilidad civil o algún otro motivo análogo.
La prisión preventiva no podrá
exceder del tiempo que como máximo de pena fije la ley al delito que motivare
el proceso y en ningún caso será superior a dos años, salvo que su prolongación
se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado. Si cumplido este
término no se ha pronunciado sentencia, el imputado será puesto en libertad de
inmediato mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para imponer otras
medidas cautelares.
En toda pena de prisión que
imponga una sentencia, se computará el tiempo de la detención.
Lo importante de la fracción que se acaba de
transcribir quizá se encuentre en su segundo párrafo, en el que se señala un
tiempo máximo de duración de la prisión preventiva: dos años (el CNPP lo
contempla en esos términos, de acuerdo a su artículo 165). Aunque en el mismo
párrafo el carácter cierto de dicha temporalidad se matiza cuando se incluye la
referencia al derecho a la defensa, consideramos que su inclusión debe
estimarse positiva, pues suministra un parámetro más allá del cual la carga de
la prueba para prolongar la prisión preventiva es casi insuperable. De hecho,
la doctrina sostiene la pertinencia de anudar la duración de la prisión
preventiva a la duración máxima del proceso penal[12],
tema al que se refiere el mismo artículo 20 apartado B fracción VII de la
Constitución.
Volviendo al contenido del artículo 19
relacionado con la prisión preventiva, cabe señalar que –de acuerdo a la nueva
redacción constitucional- dicha medida precautoria solamente podrá decretarse
cuando sea solicitada por el Ministerio Público cuando se verifiquen los
siguientes requisitos:
a) cuando otras medidas no sean suficientes para
garantizar la comparecencia del imputado en el juicio;
b) cuando otras medidas no permitan asegurar el
desarrollo de la investigación;
c) cuando otras medidas no permitan garantizar
la protección de la víctima o víctimas, de los testigos o de la comunidad;
d) cuando el imputado esté siendo procesado o
haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso.
De esos cuatro puntos quizá el más chocante sea
el último, puesto que sanciona (precautoriamente) la reincidencia o al menos la
doble sujeción a proceso, con independencia del tipo de delito de que se trata,
siempre que sea doloso.
Se trata de una disposición a todas luces
desproporcionada, que además se puede prestar a que el Ministerio Público
enderece dos acusaciones contra una misma persona para lograr que se decrete la
prisión preventiva. Consideramos que una interpretación correcta debería
aplicar la cuarta circunstancia solamente si se presenta, adicionalmente,
alguna de las tres primeras. De esa forma se racionalizaría y se pondría en su
justa dimensión el uso de la prisión preventiva.
La constitucionalización de la cuarta
circunstancia parece proclamar una indebida “presunción de peligrosidad” que
choca con los más elementos postulados de un derecho penal democrático y
garantista; tal presunción estaría basada solamente en el hecho de la comisión
previa de otro delito, poniendo en duda las posibilidades reintegradoras de la
pena privativa de la libertad. De esa manera, se estaría despojando a la
prisión preventiva de su naturaleza cautelar y de su justificación por razones
procesales, dando lugar simple y sencillamente a su imposición como medida de
prevención del delito o de defensa social[13].
Por otro lado, consideramos que incluso los tres
primeros supuestos que enumera el artículo 19 (comparecencia del imputado,
desarrollo de la investigación, protección a víctimas, testigos o a la
comunidad), deben interpretarse de manera muy restrictiva, pues de lo contrario
bastaría con que el Ministerio Púbico invocara cualquiera de ellos para que la
prisión preventiva fuera inmediatamente decretada.
Recordemos que los requisitos para la sujeción a
proceso fueron disminuidos por la reforma que estamos analizando, lo cual
podría justificarse solamente si la prisión preventiva fuera en verdad
excepcional. De otra manera, tendríamos el peor de los mundos posibles: muy
leves requisitos para vincular a proceso a una persona y además una extrema
relajación de los jueces al momento de determinar la procedencia de la prisión
preventiva. Estamos ciertos de que no fue esa la intención de los autores de la
reforma constitucional.
El CNPP regula el
tema de la prisión preventiva principalmente en sus artículos 165 (duración
máxima de un año, a menos que se extienda como consecuencia del ejercicio del
derecho a la defensa), 166 (excepciones para personas que, por sus
circunstancias personales, no deban entrar en prisión preventiva, como por ejemplo
los mayores de 70 años o quienes estén afectados por una enfermedad grave o
terminal) y 167 (causas de procedencia y supuestos en los que se podrá
aplicar).
Además de lo que
llevamos señalado, respecto al tema de las medidas cautelares debemos tener
presente que en su artículo 156 el Código establece algunos criterios que darán
lugar a interesantes discusiones[14].
Por ejemplo, este
precepto señala que el juez al decretar las medidas cautelares debe aplicar un
criterio de mínima intervención, observando adicionalmente la idoneidad y
proporcionalidad de la medida. Como es obvio, a partir de estas determinaciones
legislativas surgen varias preguntas: ¿qué debe entenderse por “criterio de
mínima intervención”? ¿qué significa en términos prácticos que una medida
cautelar es idónea y es proporcional? No se trata de algo que sea evidente prima facie, sino que es una cuestión
que será objeto de argumentación.
Las
determinaciones que tome el juez de control sobre las medidas cautelares son
impugnables a través del recurso de apelación (artículo 160 del CNPP) y no
tienen carácter definitivo, sino que pueden ser revocadas, sustituidas o
modificadas cuando las condiciones o circunstancias que justificaron su
adopción hayan cambiado (ver el artículo 161 del CNPP).
[1] Pastor, Daniel, R., “La
prisión preventiva. Problemas actuales y soluciones” en la obra colectiva, La prueba, reforma del proceso penal y
derechos fundamentales, Lima, Jurista Editores, 2007, p. 154.
[2] Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal,
10ª edición, Madrid, Trotta, 2011, p. 555.
[3] Bovino, Alberto, “Aporías.
Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo”, Foro. Revista de derecho de la Universidad
Andina Simón Bolívar, número 8, Quito, segundo semestre de 2007, p. 6.
[4] Sobre este punto concreto
Pastor afirma que “…si se quiere contar con un sistema penal que sin dejar de
ser eficaz no sea abusivo, proteja la libertad y resulte adecuado al principio
del estado constitucional de derecho, es preciso objetar la introducción
práctica y teórica de funciones materiales en el área de la prisión preventiva.
La garantía más segura contra la proliferación del uso patológico de esta
medida cautelar indispensable es restringirla de un modo tenaz al cumplimiento
de sus fines procesales…. El encarcelamiento preventivo no debe ser desviado en
caso alguno de su única misión admisible, a saber, cautelar los fines centrales
específicos del proceso. En este esquema no hay lugar para privaciones de la
libertad impuestas automáticamente por la gravedad del hecho o para neutralizar
el peligro de reiteración delictiva o evitar la perturbación del orden
público”, Pastor, Daniel, R., “La prisión preventiva. Problemas actuales y
soluciones”, cit., p. 174.
[5] Ver, al respecto, la
referencia que sobre el tema nos ofrece la fracción IX del apartado B del
artículo 20 constitucional.
[6] Pastor, Daniel, R., “La
prisión preventiva. Problemas actuales y soluciones”, cit., p. 170.
[7] Daniel Pastor recuerda una
idea de Eugenio Raúl Zaffaroni, de acuerdo con la cual –dada la extensión temporal
en que se resuelven los juicios penales- la prisión preventiva se termina
convirtiendo en la verdadera sanción de nuestros sistemas penales. Pastor,
Daniel, R., “La prisión preventiva. Problemas actuales y soluciones”, cit., p.
154.
[8] Tampoco en este punto
somos muy originales; ver al respecto las consideraciones que ofrece sobre el
tema Gargarella, Roberto, De la
injusticia penal a la justicia social, Bogotá, Siglo del Hombre,
Universidad de los Andes, 2008.
[9] Ferrajoli, Luigi, “Los
retos de la procuración de justicia en un mundo globalizado”, Revista de la Facultad de derecho de México,
número 250, México, julio-diciembre de 2008, p. 43.
[10] Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, cit., p. 551.
[11] Derecho y razón, cit., p. 559.
[12] Pastor, Daniel, R., “La prisión
preventiva. Problemas actuales y soluciones”, cit., p. 189.
[13] Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, cit., p. 553.
[14] El artículo 158 del CNPP
se refiere precisamente al “debate de medidas cautelares”.
