¿Qué es el garantismo?
¿Qué es el garantismo?
Miguel Carbonell.
Introducción.
El
garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de
representar, comprender, interpretar y explicar el derecho. Su difusión
se debe sobre todo a la obra de Luigi Ferrajoli, quien a partir de
1989 ha
construido una completa y muy estructurada teoría del garantismo penal.
En sus trabajos posteriores a esa fecha Ferrajoli ha ampliado su teoría
para conformar una especie de teoría general del garantismo, la cual ha
vinculado estrechamente con la teoría del Estado constitucional (desde
el punto de vista normativo) y con el llamado neoconstitucionalismo
(desde el punto de vista teórico)
[1]
.
Una de las
principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo de
poder, público o privado, de alcance nacional o internacional. El
garantismo no se hace falsas ilusiones acerca de la existencia de
“poderes buenos”, que den cumplimiento espontáneo a los derechos y
prefiere verlos limitados siempre, sujetos a vínculos jurídicos que los
acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienen
carácter de derechos fundamentales
[2]
. Sobre
este punto Marina Gascón afirma que “la teoría general del garantismo
arranca de la idea –presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del
poder hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso
neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y
vínculos al poder para la tutela de los derechos”
[3]
.
Otro
postulado básico del garantismo es la separación entre derecho y moral,
entre delito y pecado, entre validez y justicia. De esta separación
deriva, a su vez, la distinción entre punto de vista interno y externo
del derecho.
Garantía.
El
garantismo tiene por noción central o articuladora precisamente la de
“garantía”. Ferrajoli define en términos generales a una garantía como
“cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo”
[4]
.
Aunque
el concepto de garantía tiene un origen vinculado al derecho civil, en
el que existen garantías de tipo real y personal, su utilización se ha
extendido a otras ramas del derecho y en particular al derecho
constitucional.
Precisando
el concepto general que ya se ha transcrito, Ferrajoli afirma que por
garantía puede entenderse “toda obligación correspondiente a un derecho
subjetivo, entendiendo por ‘derecho subjetivo’ toda expectativa jurídica
positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)”
[5]
.
Si
el derecho subjetivo se traduce en una obligación de abstención por
parte de uno o más sujetos nos encontraremos ante una garantía negativa,
que precisamente obliga a los sujetos obligados principalmente a
abstener de realizar ciertas conductas; en cambio, si el derecho
subjetivo se traduce en una obligación de hacer estaremos frente a una
garantía positiva, que obliga a tomar acciones o desarrollar
comportamientos activos a los sujetos obligados.
Existen
también, en la categorización de Ferrajoli, garantías primarias o
sustanciales y garantías secundarias o jurisdiccionales. Las primeras
corresponden a las conductas, en forma de obligaciones de hacer o
prohibiciones, señaladas por los derechos subjetivos garantizados. Las
segundas son las obligaciones que tiene el órgano jurisdiccional para
sancionar o declarar la nulidad cuando constate actos ilícitos (a los
que corresponde una sanción) o actos no válidos (a los que corresponde
la anulación) que violen las garantías primarias. Podría decirse, en
este sentido, que las garantías secundarias requerirían para su
activación y entrada en funcionamiento al menos de una presunta
violación a las garantías primarias, de las cuales serían dependientes.
Sin embargo, las garantías primarias son normativa y conceptualmente
autónomas, por lo que pueden existir aún en ausencia de las garantías
secundarias. El reconocimiento de la autonomía de las garantías
primarias respecto de las secundarias es importante, ya que sirve para
apoyar uno de los principales postulados de la teoría garantista de
Ferrajoli, aquel que consiste en distinguir entre los derechos
subjetivos y sus garantías, postura que ha provocado un interesante
debate de Ferrajoli con Riccardo Guastini.
Rigidez constitucional.
La rigidez constitucional es uno de los más grandes descubrimientos del constitucionalismo del siglo XX dice Ferrajoli
[6]
. En
realidad es un descubrimiento reciente solamente para el
constitucionalismo europeo, ya que el constitucionalismo norteamericano
lo había descubierto mucho antes, al menos desde la sentencia Marbury
versus Madison, que puso en evidencia las limitaciones del legislador
frente a
la Constitución y el poder de los jueces para hacer observar esas limitaciones.
A
partir de la rigidez constitucional se crea una “esfera de la
indecidible”, que puede tener una vertiente negativa (lo que no es
decidible) o positiva (lo que no es decidible que no), dependiendo del
tipo de mandatos que provengan del legislador. Lo no decidible comporta
obligaciones de abstención, las cuales se desprenden por ejemplo de los
derechos fundamentales de libertad. Lo no decidible que no comporta
obligaciones de acción, las cuales se desprenden por ejemplos de los
derechos sociales.
Garantismo penal.
El garantismo en materia penal se corresponde con la noción de un derecho penal mínimo
[7]
, que intenta poner fuertes y rígidos límites a la actuación del poder punitivo del Estado.
Esta vertiente del garantismo se proyecta en garantías penales sustanciales y garantías penales procesales.
Entre las
garantías sustanciales se encuentran los principios de estricta
legalidad, taxatividad, lesividad, materialidad y culpabilidad. Entre
las garantías procesales están los principios de contradicción, la
paridad entre acusación y defensa, la separación rígida entre juez y
acusación, la presunción de inocencia, la carga de la prueba para el que
acusa, la oralidad y la publicidad del juicio, la independencia interna
y externa de la judicatura y el principio del juez natural
[8]
.
Las
garantías penales sustantivas tienen por objetivo la averiguación de la
verdad jurídica, a partir de la verificabilidad y refutabilidad en
abstracto de las hipótesis de la acusación. Las garantías penales
procesales tienen por objetivo la averiguación de la verdad fáctica
[9]
.
Libros sobre el nuevo sistema penal.
[1]
Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2008.
[2]
Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, traducción de Miguel Carbonell, Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, México, CNDH, 2006, p. 31.
[3]
Gascón, Marina, “La teoría general del garantismo. Rasgos principales” en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (editores), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, p. 22.
[4]
Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, cit., p. 29.
[5]
Idem
, p. 33.
[6]
Idem
, p. 35.
[7]
Idem
, p. 38.
[8]
Idem
.
[9]
Idem
, p. 39.
Estos son algunos libros sobre garantismo que les recomiendo leer:
1) "Curso básico sobre garantismo" de Luis Prieto Sanchís. Precio 150 pesos. Lo puede adquirir aquí
2) "Conociendo a Luigi Ferrajoli" Miguel Carbonell, coordinador. Precio 150 pesos. Lo puede adquirir aquí
Libros sobre juicios orales.
