Discutiendo sobre migrantes y fronteras

Discutiendo sobre fronteras y migrantes:

el argumento de los derechos.

Miguel Carbonell.

Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM.

El derecho a migrar remite al corazón de la doctrina de los derechos fundamentales del individuo, esto es al habeas corpus, la libertad personal y de movimiento…

Recordemos que tras las doctrinas jurídicas y las decisiones políticas hay seres humanos que sufren en cuerpo y alma.

Ermanno Vitale, Ius migrandi.

1. Introducción.

Los intensos movimientos migratorios que se están produciendo a lo largo y ancho de nuestro planeta nos deberían llamar a una profunda reflexión sobre el sentido, la justificación y el papel que hoy en día juegan las fronteras territoriales. No se trata de un tema común en la reflexión jurídica contemporánea, pese a que se trata de un asunto crucial no solamente para quienes habitan en uno y otro lado de la línea fronteriza, sino también para el enorme número de personas que ha dejado o piensa dejar su país de origen para ir a residir a otro.

Partamos de una obviedad. Lo que hayan de significar los textos constitucionales en el futuro no podrá desentenderse de los actuales procesos de globalización, desde luego complejos y de desiguales alcances. La globalización, en una de sus vertientes, nos permite una gran capacidad –hasta hace poco desconocida- para trasladarnos de un punto a otro del planeta, atravesando de esa manera las líneas físicas o imaginarias que dividen a los Estados. Pero ante esta nueva capacidad se alzan nuevos muros, se refuerzan los controles, se utiliza a las fronteras no para resguardar el territorio, sino para discriminar entre las personas, muchas veces aplicando como único parámetro el de la riqueza material: una persona que tenga un patrimonio personal cuantioso será bienvenido en casi todos los países, incluso bajo formas migratorias privilegiadas (podrá entrar como “inversionista”, por ejemplo, que es una categoría migratoria un poco extraña, pero que se aplica en varios países).

El anecdotario de la crueldad en las fronteras o debido a ellas es interminable y, para nuestra vergüenza, se alimenta cada día con una nueva tragedia. Lo que por años sucedió en el Muro de Berlín que dividía a la Alemania democrática de la Alemania comunista, hoy se reproduce en una escala mucho mayor en el estrecho de Gibraltar, en las entradas hacia Italia desde Albania y en el Río Bravo que separa a México de Estados Unidos.

La imagen de un hombre que muere por asfixia y calor en el interior de un trailer en una carretera de Arizona, en el mes de mayo de 2003, abrazando a su pequeño hijo de cinco años, también muerto por las mismas causas, concentra en un único momento el máximo nivel de impotencia y de desgracias que estamos permitiendo y que muchas personas sufren alrededor del mundo. El único motivo que tenía ese hombre para viajar a Estados Unidos era el de darle un mejor horizonte de vida a su único hijo. ¿Era mucho pedir? ¿Se puede sancionar a una persona por aspirar a que su hijo no crezca en la más absoluta de las miserias y tenga que soportar durante toda su vida a un gobierno corrupto e incapaz?

Hay una imagen quizá todavía más cercana al horror; fue dada a conocer por muchos medios de comunicación y ha sido recordada posteriormente por Antonio Remiro Brotons[1], quien sin dudarlo la ha calificado como “la historia más triste entre las miles de historias tristes” que arroja nuestra era de las migraciones y de las fronteras. Se trata del caso de dos niños guineanos de 9 y 11 años (aunque las edades no pudieron ser confirmadas). Se llamaban Yaguine Koita y Fodé Tounkara y fueron encontrados, muertos por congelamiento, en el tren de aterrizaje de un avión Airbus que había aterrizado en el aeropuerto de Bruselas. Se habían introducido “ilegalmente” en el tren de aterrizaje, animados por el sueño de escapar al horror que los rodeaba. Entre sus ropas la policía encontró una carta que decía lo siguiente:

“Excelencias, señores miembros y responsables de Europa… son ustedes para nosotros, en África, las personas a las que pedir socorro. Les suplicamos… sobre todo por la afinidad y el amor que tienen ustedes por sus hijos…Además, por el amor… de su creador, Dios todopoderoso, que les ha dado todas las buenas experiencias, riquezas y poderes para construir y organizar bien su continente… Ayúdennos, sufrimos enormemente en África… tenemos la guerra, la enfermedad, la falta de alimentos… una gran carencia de educación y de enseñanza… nuestros padres son pobres… Si ustedes ven que nos sacrificamos y exponemos nuestra vida es porque se sufre demasiado en África. Sin embargo, queremos estudiar y les pedimos que nos ayuden a estudiar para ser como ustedes en África. En fin, les suplicamos muy, muy fuertemente, que nos excusen por atrevernos a escribirles esta carta a ustedes, los grandes personajes a los que debemos mucho respeto”.

Los ejemplos podrían multiplicarse, pues sin duda la lista de sufrimientos e infortunios que arrojan las migraciones es sumamente larga.

Uno de los conceptos más curiosos que se han creado por el uso represivo de las fronteras y por el control de la migración es el de “personas ilegales”, también llamadas “sin papeles”. Acostumbrados como estamos a oírlo todos los días, no reparamos en el hecho de que se trata de un profundo sinsentido. ¿Cómo puede ser alguien una persona ilegal? Normalmente, se consideran ilegales las conductas, los bienes (por ejemplo si son bienes ilícitos, obtenidos por medio de la comisión de delitos), pero no las personas. Situar a las personas como ilegales por el único hecho de entrar en un determinado territorio es algo que se debe contar entre las aberraciones más grandes que se hayan cometido en nombre del derecho, y eso a pesar de que la lista de los horrores perpetrados aduciendo los mandatos de la ley no es precisamente corta.

2. ¿Tiene sentido cuestionar las fronteras?

Ante estos problemas el pensamiento teórico sobre las fronteras no solamente resulta pertinente sino también profundamente necesario, pues permite proveer a la acción cívica que despliegan miles de personas a través de innumerables organizaciones civiles una fundamentación teórica que otorgue un sentido crítico a sus actos. De hecho, parece un tanto extraño que sean tan escasas las reflexiones teóricas sobre el tema. ¿Cómo es que las ciencias sociales han pasado de largo sobre el importante asunto de la configuración de las fronteras y de su papel en la actualidad?

Will Kymlicka explica que algunos autores de la mayor relevancia (John Rawls entre ellos), simplemente han tomado a las fronteras como un dato ya dado al momento de construir sus teorías sobre la justicia[2]. Al pasar por alto este dato (que ciertamente no es menor para nuestra comprensión de lo que es justo en las sociedades de nuestro tiempo), los teóricos liberales tampoco han reparado en el “sutil” cambio de lenguaje que se operaba en la práctica acerca de los sujetos a los que debería considerarse dentro de cualquier construcción teórica sobre la justicia. Es decir, los teóricos no han reparado por décadas en que sus teorías hablaban de justicia para todas las personas, pero en la práctica de los Estados esa justicia estaba (y está) limitada a quienes son ciudadanos de los propios Estados. A pesar de ser tan obvio, este es un tema que rara vez es advertido por muchos teóricos. Se ha generado con ello una especie de “conspiración silenciosa” sobre la función de las fronteras y sobre su trazado[3].

Las dos cuestiones principales alrededor de las fronteras, de acuerdo con el propio Kymlicka, tienen que ver con su función como ámbito de delimitación de los sujetos incluidos en una comunidad nacional (y por tanto, como factor de diferenciación entre las personas por razón de su “nacionalidad” o de su lugar de nacimiento), y su trazado actual y futuro.

La discusión acerca de si los Estados tienen derecho a determinar qué personas deben entrar, salir, trabajar y tener plenos derechos en cualquier Estado nación del mundo parece hoy día tan irrealista que casi ningún autor está dispuesto a discutirla. Lo mismo sucede con el trazado de las fronteras. Se observa como algo tan “natural” que los Estados-nación tengan la extensión que tienen actualmente que los teóricos prefieren darla por un hecho consumado sin discutirla. Pero lo cierto es que se trata de dos asuntos con profundas implicaciones prácticas en el mundo real, de modo que su no tratamiento por parte de los teóricos no ha terminado por hacerlos irrelevantes sino al contrario: lo que ha sucedido es que se ha vuelto irrelevante la teoría que les ha negado su atención.

3. ¿Quiénes somos nosotros?  Una ciudadanía para nuestro tiempo.

La primera constatación que podríamos plantear tiene que ver con el papel de las fronteras como muro de separación y discriminación entre unas personas y otras. Recuerda Kymlicka que, por lo que hace a esta función, las fronteras reproducen un criterio propio del mundo medieval, donde los derechos de las personas (o dicho de forma más tajante, lo bien o mal que les irá en la vida) se determinaba por nacer unos kilómetros más o menos cerca del castillo del soberano.

El criterio para determinar quién entra y sale de un Estado viene dado por la ciudadanía (para los mayores de edad) o por el lugar de nacimiento. El tema de la ciudadanía, aunque sin explorar todas las consecuencias que tiene en relación con el uso de las fronteras, sí que se ha discutido intensamente por las más recientes teorías de la justicia. De hecho, quizá no sea exagerado afirmar que el tratamiento teórico en torno a la ciudadanía ha experimentado una verdadera explosión en los últimos años. Las razones para ello son variadas. Entre ellas se encuentran el creciente componente multicultural que se presenta en los países de la Unión Europea, el fenómeno de las migraciones masivas, el resurgimiento de los movimientos nacionalistas, la crisis del Estado benefactor y su parcial desmantelamiento a partir de los años ochenta, los conflictos étnicos, etcétera.

La ciudadanía es un concepto que tradicionalmente ha denotado la adscripción de un sujeto a un Estado nacional; tal adscripción se lleva a cabo en virtud de conexiones territoriales o por lazos de parentela. A partir de ella se ha construido la distinción entre “ciudadanos” (o “nacionales” en un sentido más amplio) y extranjeros.

Actualmente, con base en la ciudadanía se siguen manteniendo inaceptables discriminaciones y desigualdades basadas en un accidente tan coyuntural como puede ser el lugar de nacimiento. Danilo Zolo ha subrayado, con acierto, que “los derechos de ciudadanía implican una presión hacia la desigualdad”[4], lo cual había sido ya percibido, desde sus propias coordenadas sociológicas, en el célebre y conocido ensayo de T. H. Marshall Ciudadanía y clase social publicado en 1950, en el que se apuntaba cómo la ciudadanía “se ha convertido, en ciertos aspectos, en el arquitecto de una desigualdad social legitimada”[5].

La distinción entre ciudadanos y no ciudadanos ha producido lo que Jürgen Habermas llama “el chauvinismo del bienestar”, en la medida en que suele mantenerse en buena parte como un intento por frenar los crecientes flujos migratorios que se están produciendo desde los países del Tercer Mundo hacia los países desarrollados; esto ha llevado a algunos autores a denunciar el escándalo que supone el hecho de que “la condición de nacimiento pueda esgrimirse como argumento suficiente para negar la garantía efectiva de derechos reconocidos a todos los seres humanos... que sin embargo son condicionados hoy en no pocos países a un trámite administrativo (los ‘papeles’), por importante que éste sea”[6]. En la misma línea, Danilo Zolo afirma que la contestación en forma de expulsiones y persecuciones, o a través de la negación de la calidad de sujetos a los inmigrantes, por parte de las “ciudadanías amenazadas” por la presión migratoria, “está escribiendo y parece destinada a escribir en los próximos decenios las páginas más luctuosas de la historia civil y política de los países occidentales”[7].

Desde luego, los Estados que utilizan como escudo o como pretexto el tema de la ciudadanía para negar derechos básicos a los inmigrantes o en general a los no nacionales seguramente no comprenden la intuición histórica que parece señalar que los fundamentos que se tenían en el pasado para distinguir entre ciudadanos y extranjeros ya no existen en la actualidad. Javier De Lucas señala que la dicotomía ciudadano/extranjero se asienta sobre dos supuestos: la construcción del Estado nacional y la homogeneidad social derivada de la coyuntural (esporádica y aún limitada en el tiempo) presencia del extranjero en la composición social[8]. Hoy ninguno de esos dos supuestos se mantiene incólume.

El Estado nacional, como modelo cuando menos, ya no se encuentra en fase de construcción. Por el contrario, habría algunos datos que nos podrían hacer pensar que se encuentra más bien en fase de desaparición o de profunda transformación. Dentro del propio ámbito de las instituciones públicas asistimos a un desfondamiento del Estado en una doble dirección: hacia arriba, con la transferencia de poder hacia instituciones supranacionales (Unión Europea, tratados de libre comercio, uniones regionales como el Mercosur, tribunales internacionales, mecanismos de arbitraje comercial transnacional, etc.), a menudo sustraídas de los pertinentes controles democráticos y parlamentarios, lo cual ha hecho asomar lo que Habermas llama “agujeros de legitimidad”[9]. Hacia abajo a través de las diversas tensiones centrífugas, nacionalistas, secesionistas o independentistas, que lo ponen en cuestión[10].

Por lo que hace a la idea de la homogeneidad social, étnica y cultural basta para ponerla en cuestión el dato de la ONU, recogido por el propio Kymlicka en uno de sus textos más importantes, de que en los más de 190 Estados del mundo, coexisten unos 600 grupos de lenguas vivas y 5.000 grupos étnicos[11]. Se calcula que en los Estados Unidos, por mencionar un ejemplo importante, hay casi 30 millones de hispanos; para el año 2050 uno de cada cuatro norteamericanos será de origen hispano.

Los flujos migratorios, legales e ilegales, son una constante en los inicios del siglo XXI y no hay dato alguno que permita suponer que se van a detener en los próximos años, sino al contrario dado existen las condiciones objetivas para que se incrementen en el futuro inmediato[12].

Lo más seguro es que la imagen de homogeneidad social en la que se basó en el pasado la construcción de los Estados nacionales no fuera más que una excesiva idealización que no parecía tener demasiado respaldo sociológico. Si bien es cierto que a nivel retórico el otorgamiento de la ciudadanía se basa en la existencia de una serie de vínculos prepolíticos como una cultura común, relaciones “de sangre”, un pasado compartido, etcétera, a nivel político no parece observarse nada de eso en los procesos históricos que desembocan en la creación de los actuales Estados nacionales[13]. De hecho, es posible que esa serie de vínculos prepolíticos no exista –afortunadamente- ni siquiera hoy en día. Basta mirar, para comprobarlo, la realidad tan diversa que existe dentro de Estados como España, Canadá, Italia, entre otros.

Para atemperar la distancia, por lo menos desde el punto de vista jurídico, que existe entre los ciudadanos y los extranjeros, quizá podría recuperarse el sentido del artículo 4 de la Constitución francesa de 1793, recordado por Habermas, que disponía que el estado de ciudadanía (no solamente la nacionalidad sino también los derechos de ciudadanía activa) se otorgaba a todo extranjero adulto que residiese durante un año en Francia[14].

Lo anterior tiene plena justificación si se entiende, como lo hace el mismo Habermas, que “El status de ciudadano fija en especial los derechos democráticos de los que el individuo puede hacer reflexivamente uso para cambiar su situación, posición o condición jurídica material”[15]. Esto quiere decir, simplemente, que todos los habitantes adultos de un Estado, sean o no ciudadanos, deben tener la capacidad jurídica de concurrir a la vida política de ese Estado; concretamente, participando en las formas democráticas que permiten la toma de decisiones: pudiendo, por tanto votar y ser votados, y disfrutando del resto de derechos fundamentales reconocidos por el derecho nacional y por el derecho internacional.

Además, si es cierto que la homogeneidad social ha dejado de ser –suponiendo que alguna vez lo haya sido- la nota edificante de la distinción entre ciudadanos y extranjeros, y si en consecuencia se acepta que la convivencia futura de un número importante de grupos sociales va a estar marcada por el pluralismo social y étnico, se hace más necesario derrumbar el mito de la ciudadanía y acoger ese pluralismo bajo la protección de un ordenamiento constitucional que reconozca, en condiciones de igualdad, derechos fundamentales para todos; como indica Ferrajoli, “las constituciones son pactos de convivencia tanto más necesarios y justificados cuanto más heterogéneas y conflictuales son las subjetividades políticas, culturales y sociales que están destinadas a garantizar”[16].

En suma, “la exigencia más importante que proviene hoy de cualquier teoría de la democracia que sea congruente con la teoría de los derechos fundamentales: (es) alcanzar –sobre la base de un constitucionalismo mundial ya formalmente instaurado a través de las convenciones internacionales mencionadas, pero de momento carente de garantías- un ordenamiento que rechace finalmente la ciudadanía: suprimiéndola como status privilegiado que conlleva derechos no reconocidos a los no ciudadanos, o, al contrario, instituyendo una ciudadanía universal”[17].

La ciudadanía como status discriminatorio entre las personas se revela en toda su crudeza cuando se opone a los inmigrantes (legales o ilegales), a los refugiados y a los apátridas.

Parece difícil de sostener la idea de la universalidad de los derechos y su carácter de protecciones esenciales para todos los seres humanos, si dichas protecciones son negadas a las personas que se encuentran en la peor situación de todas: aquellas que no sólo no cuentan con la protección de su Estado, sino que son perseguidas y violentadas por éste. La figura del refugiado, como apunta Javier de Lucas, “constituye, hoy, probablemente, la cara más miserable de la exclusión”. La desprotección en que se encuentran en todo el mundo los refugiados, los apátridas, los inmigrantes ilegales, los “sin papeles”, viene a poner en crisis la universalidad de los derechos y suministra un argumento más para desvincularlos del concepto de ciudadanía.

Es por el contrario a los refugiados a los que más tendrían que proteger los derechos humanos “universales”, puesto que, en palabras de De Lucas, “quien no tiene ningún derecho, porque no es ciudadano de ninguna parte y renuncia a la trampa de la asimilación, es el auténtico sujeto universal, y si el fenómeno adquiere dimensiones de masa, con mayor razón... deberá ser el sujeto primario de los derechos humanos, pues, si éstos son los derechos universales, los del hombre sin más, el modelo por excelencia sería precisamente quien no tiene nada más que su condición de hombre, de refugiado”[18].

En este contexto, los países democráticos tendrían que poner en marcha de inmediato políticas generosas de asilo, compatibles con el discurso sobre la universalidad de los derechos humanos. Para ello debería contemplarse dentro del régimen constitucional del asilo (y del status de los extranjeros en general) la posibilidad de considerar como asilados a personas que salgan de sus países por motivos simplemente humanitarios, es decir, no por persecuciones políticas o religiosas, sino por las miserables condiciones económicas en las que se encuentran obligados a sobrevivir en sus naciones de origen, por la negación, en suma, de los derechos sociales, económicos y culturales.

Ferrajoli recuerda que, de conformidad con el artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 que dispone el derecho de todo individuo de abandonar cualquier país, incluyendo el suyo, habría una base normativa suficiente para derivar la prohibición para los Estados (para todos) de impedir la emigración, así como la correlativa obligación de la comunidad internacional de acoger a los inmigrantes al menos en uno de sus Estados[19]. Sobre este punto conviene hacer una reflexión más detenida, a la que dedicamos el siguiente apartado.

4. Fronteras y libertad de tránsito.

Las consideraciones anteriores nos podrían llevar a la conclusión de que, desde el punto de vista de cualquier teoría de la justicia de corte liberal, las fronteras tendrían que ser suprimidas en cuanto obstáculo para la determinación de los sujetos a los que se les reconocen plenos derechos por parte de un Estado nacional. Pero además de lo anterior, es importante hacer notar que las fronteras –tal como se las está utilizando actualmente- son contrarias al derecho internacional de los derechos humanos. Es decir, la distinción operada en las fronteras para decidir quién puede o no puede entrar en un territorio funciona al margen del derecho que los propios Estados nación han creado a través de diversos pactos y tratados internacionales.

Así por ejemplo, se puede recordar que la libertad de tránsito se reconoce en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo texto es el siguiente:

1.     Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.

2.     Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso el propio.

3.     Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.

Este precepto ha sido objeto de análisis en una importante Observación General del Comité de Derechos Humanos de la ONU, en la que se precisan y detallan algunos de los extremos que pueden desprenderse del texto que se ha transcrito[20]. Vale la pena detenernos en su estudio.

El Comité precisa, en primer lugar, que la condición de legalidad de la estancia de una persona en el territorio nacional es un tema que los Estados pueden y deben regular en su derecho interno, respetando siempre las obligaciones internacionales que tienen suscritas (así por ejemplo, los Estados deben respetar, en la definición que hagan dentro de su derecho interno, el principio de no discriminación por razón de sexo o por razón de raza). Pero dicha regulación puede afectar solamente a los extranjeros, pues a los nacionales de un Estado no se les puede considerar como “ilegales” dentro de su propio territorio.

La situación de “ilegalidad” de un extranjero puede ser convalidada y, si así sucede, ya no podrá considerarse irregular su estancia por haber sido originalmente ilegal, ya que, en palabras del Comité, “se debe considerar que un extranjero que hubiese entrado ilegalmente a un Estado, pero cuya condición se hubiese regularizado, se encuentra legalmente dentro del territorio a los fines del artículo 12 (del Pacto)” (párrafo 4).

Cualquier trato diferenciado que los Estados generen entre nacionales y extranjeros para efecto de los derechos contenidos en el artículo 12 debe ser cuidadosamente circunstanciado, y los Estados, en los informes que rindan ante el Comité, deben justificar esas diferencias de trato. Podríamos decir que cualquier diferencia de trato es, en sí misma, sospechosa, y que la carga de la prueba para justificarla recae en el Estado que la aplica.

La estructura federal de un Estado no impide que los derechos del artículo 12 del Pacto se apliquen a todo su territorio, señala el Comité, de forma que las personas podrán desplazarse por todas las partes de los Estados federales o regionales.

Para ejercer su derecho a la libre circulación una persona no debe aportar ningún motivo o razón específicos, pues basta su voluntad de trasladarse o de quedarse en un lugar para caer en el supuesto de protección del artículo 12. Esto significa que las autoridades no pueden condicionar un desplazamiento o un no desplazamiento a que se justifiquen determinadas razones, fines u objetivos (párrafo 5).

Los derechos del artículo 12 deben prevalecer no solamente frente a las autoridades u órganos del Estado, sino también frente a particulares. Así por ejemplo, los Estados Parte deben vigilar que no se les impida a las mujeres ejercer la libertad de tránsito o residencia, y que dicho ejercicio no esté condicionado al consentimiento o permiso de algún familiar, como puede ser el marido o el padre (párrafo 6).

En relación a la libertad de salir de cualquier país, incluido el propio, que preserva el párrafo 2 del artículo 12 del Pacto, el Comité señala que dicha libertad tampoco puede condicionarse a algún fin u objetivo concreto, ni tampoco a algún plazo durante el que un individuo decida permanecer fuera del país. En dicho párrafo se encuentra contenida la libertad del individuo para determinar el país de destino, lo cual se aplica también a todo extranjero que sea expulsado legalmente, el cual puede elegir con libertad el país de destino, siempre que cuente con el acuerdo de éste último Estado (párrafo 8).

Para poder hacer efectivo el derecho a salir de un país, se debe entender que sus autoridades están obligadas a expedir los documentos necesarios para viajar y entrar en otro país, como puede ser el pasaporte. Los derechos del artículo 12 del Pacto se violan si un Estado se niega a expedirle a uno de sus nacionales un pasaporte o si se niega a prorrogar la validez de ese documento (párrafo 9).

Por lo que hace a las restricciones establecidas en el párrafo 3 del artículo 12 del Pacto, el Comité, en la Observación General que se está comentando, hace importantes consideraciones, muchas de las cuales se podrían aplicar a los demás derechos fundamentales, pues forman parte de una especie de teoría general de las restricciones de los derechos.

Así por ejemplo, el Comité sostiene, con base en el texto expreso del artículo 12, que las restricciones deben estar contenidas en una ley, constituyendo de esa forma una “reserva de ley” que prohíbe la creación de restricciones en otro tipo de normas (párrafo 11).

Por otra parte, el Comité señala que “las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho”, haciéndose eco de la conocida teoría del “contenido esencial” de los derechos fundamentales. Para el Comité, “no se debe invertir la relación entre derecho y restricción, entre norma y excepción. Las leyes que autoricen la aplicación de restricciones deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación” (párrafo 13).

Las medidas restrictivas deben ser proporcionales, señala el Comité, utilizando uno de los criterios más conocidos para considerar la adecuación de los límites a los derechos fundamentales con respecto a los textos que establecen esos derechos. En palabras del Comité, “Las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; deben ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse” (párrafo 14). Por ejemplo, entraría dentro de las restricciones razonables una orden que impidiera el acceso y tránsito por instalaciones militares por motivos de seguridad nacional (párrafo 16).

El Comité identifica varias conductas de las autoridades estatales como claramente violatorias del artículo 12 del Pacto (párrafo 17); se trata de un elenco de la mayor importancia, pues contiene indicaciones prácticas para ayudarnos a precisar en qué momento nos encontramos ante situaciones que vulneran los derechos de libre circulación y libre residencia.

Para el Comité, entre tales conductas se encuentran las siguientes:

-Cuando se niega el acceso de los solicitantes a las autoridades competentes.

-Cuando se impide el conocimiento de los requisitos necesarios para ejercer algunos de los derechos del artículo 12.

-Cuando se crea la obligación de solicitar formularios especiales para conseguir los documentos oficiales de solicitud del pasaporte.

-Cuando se hacen necesarios certificados o declaraciones de empleadores o de familiares en apoyo a la solicitud.

-Cuando se requiere la descripción exacta del itinerario.

-Cuando la expedición de pasaportes se condiciona al previo pago de tasas elevadas, que exceden considerablemente el costo de los servicios prestados por la administración.

-Las demoras injustificadas en la expedición de los documentos de viaje.

-Las restricciones a que viajen juntos miembros de la familia.

-El requisito de depositar una fianza de repatriación o estar en posesión de un billete de vuelta.

-El requisito de haber recibido una invitación del Estado de destino o de personas que vivan en él.

-El hostigamiento de los solicitantes, por ejemplo a través de la intimidación física, detención, pérdida del empleo o expulsión de los hijos de la escuela o la universidad.

-La negativa a expedir el pasaporte con el argumento de que el solicitante perjudica el buen nombre del país.

Por lo que hace al derecho a entrar en el propio país, contemplado en el párrafo 4 del artículo 12 del Pacto, el Comité señala que ese derecho también le es aplicable a quien por primera vez quiere entrar en su país, si ha nacido fuera de él. De particular importancia es el derecho a volver al propio país, sobre todo para quienes han salido de él con el carácter de refugiados (párrafo 19).

El Comité hace una interesante distinción entre el concepto literal de “propio país” y la noción más restringido de “país de su nacionalidad”, en los siguientes términos:

El alcance de la expresión “su propio país” es más amplio que el de “país de su nacionalidad”. No se limita a la nacionalidad en el sentido formal, es decir, a la nacionalidad recibida por nacimiento o naturalización; comprende, cuando menos, a la persona que, debido a vínculos especiales o a pretensiones en relación con un país determinado, no puede ser considerada como un simple extranjero. Este sería el caso, por ejemplo, de los nacionales de un país que hubieran sido privados en él de su nacionalidad en violación del derecho internacional y de las personas cuyo país se haya incorporado o transferido a otra entidad nacional cuya nacionalidad se les deniega.

El derecho a entrar en el propio país, en el acertado criterio del Comité, es prácticamente ilimitable, pues en sus propias palabras, “hay pocas circunstancias, si es que hay alguna, en que la privación del derecho a entrar en su propio país puede ser razonable. Un Estado Parte no debe impedir arbitrariamente a una persona el regreso a su propio país por la vía de despojarla de su nacionalidad o de expulsarla a un tercer país” (párrafo 21).

Aparte de lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, otros instrumentos sectoriales de derecho internacional de los derechos humanos hacen referencia a la libertad de tránsito y de residencia. Uno especialmente importante por razón de su objeto y de la actualidad que ha cobrado en los últimos años a raíz de las migraciones masivas, es la Convención de los Derechos del Niño, que en su artículo 10 hace referencia a la obligación que tienen los Estados Partes de facilitar la entrada o salida del país a los padres de los menores o a los propios menores para conseguir la “reagrupación familiar”; este concepto es de la mayor importancia, pues uno de los derechos fundamentales de todos los menores de edad es a mantenerse en contacto con sus progenitores[21].

Sobre el mismo tema de la “reagrupación familiar”, hay que tener en cuenta que el artículo 5, apartado 4 de la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del País en que Viven, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 13 de diciembre de 1985, dispone que “Con sujeción a la legislación nacional y la autorización debida, se permitirá que el cónyuge y los hijos menores o a cargo de un extranjero que resida legalmente en el territorio de un Estado lo acompañen, se reúnan y permanezcan con él”.

La reagrupación familiar debe facilitarse por parte de los Estados especialmente en el caso de los refugiados; al respecto, el Comité Ejecutivo del Alto Comisionado de la ONU para los Refugiados (ACNUR), ha señalado que “En aplicación del principio de unidad de la familia, y por razones humanitarias obvias, es preciso hacer todo lo posible para reunificar a las familias separadas de refugiados”; dicha reunificación se deberá producir “con la menor demora posible”; “Al decidir sobre la reunificación de la familias, la ausencia de prueba documental de la validez formal del matrimonio o de la filiación de los hijos no debe considerarse impedimento per se”[22].

Como puede observarse, el debate de filosofía política en torno a la función de las fronteras y el alcance de la libertad de tránsito puede ser alimentado tomando en consideración los documentos jurídicos que tienen por objeto la protección internacional de los derechos fundamentales. Un ejercicio parecido podría hacerse con el derecho interno de cada Estado nacional, lo que probablemente nos llevaría a identificar fuertes incongruencias entre las declaraciones constitucionales y las regulaciones que se contienen en la legislación inmigratoria.

4. El trazado de las fronteras y la convivencia multinacional.

El análisis sobre el papel de las fronteras en el mundo contemporáneo debe hacerse cargo de otro tema, de la mayor relevancia y que suele despertar enormes sensibilidades. Me refiero al asunto del derecho de secesión ejercido a través de una revisión del trazado de las fronteras.

Partamos de una certeza difícil de rebatir si tenemos en cuenta la historia. Las fronteras han sido trazadas por medios que hoy en día consideramos ilegítimos: invasiones, anexiones, colonización, compra ilegal de territorio, etcétera[23]. Los límites fronterizos terminaron incluyendo dentro del territorio que conforma al Estado nacional a distintos grupos étnicos y culturales que, muchas veces sin quererlo, se vieron sometidos a un régimen jurídico (con todo lo que ello implica en términos de uso obligatoria de la lengua oficial, historia oficial, instituciones de gobierno, creación de leyes, reglas de participación e inclusión ciudadanas, etcétera), determinado por el gobierno nacional. Hoy en día es obvio, como señala Kymlicka, que “las fronteras de los Estados rara vez coinciden con las identidades nacionales de los pueblos”.

La pregunta importante en este punto es: ¿porqué debemos aceptar como legítimas unas fronteras que de origen no tienen una justificación razonable? Pudiendo contestar esta pregunta habría que hacer otra de igual o mayor importancia: ¿puede el método de la decisión democrática por mayoría servir para determinar un replanteamiento de las fronteras y, en ese sentido, para determinar el derecho de secesión?

Esto nos lleva a preguntarnos sobre el sentido y la justificación del dominio que un Estado hace sobre su territorio. ¿Puede decirse que el Estado pertenece a la mayoría del grupo nacional?[24] ¿El territorio sería “propiedad” del grupo nacional mayoritario? ¿Podría una minoría nacional o étnica pedir “su parte” del territorio para poder organizarse de forma independiente y de la manera que mejor les parezca? ¿Es legítimo o incluso razonable representar al territorio de los actuales Estados-nación como un “acuerdo inestable” entre diversos grupos nacionales?

Pensemos en el caso de España, que lleva algunos años debatiendo con intensidad sobre su configuración territorial. ¿Tienen derecho la mayoría de los habitantes del País Vasco de considerar su separación del Estado español? ¿Pueden las autoridades de Cataluña plantear como ejercicio de su “autogobierno” la competencia exclusiva en materia tributaria, en cuestiones de seguridad pública o en la atención de los hospitales? Si todo lo anterior se acepta, ¿quién puede tomar las decisiones y cuáles son los límites que habría dentro de ese proceso de redefinición nacional?

Lo que parece obvio es que la pertenencia o no de un grupo nacional a un Estado debe siempre ser discutible. Es decir, un régimen democrático no puede excluir de su esfera pública discursiva un tema determinado, por incómodo que sea. La discusión acerca del derecho de secesión o de un nuevo trazado de fronteras para España (insisto: la discusión) tiene absoluta legitimidad democrática y en consecuencia no puede ser criminalizada o sancionada en forma alguna.

Otra obviedad es que esa discusión se ve inevitablemente alterada (para mal) cuando uno de los sujetos de la misma recurre a la violencia o cuando de forma violenta se intenta generar algún tipo de resultado. Esto es, para cualquier teórico liberal y para cualquier sistema democrático, simplemente inaceptable. Pero desde luego, la discusión pacífica sobre este tipo de temas debe estar permanentemente abierta, si es que así lo deciden quienes participan en ella.

Algunos teóricos como Will Kymlicka justifican y defienden la idea de la construcción nacional, siempre que se haga sobre las bases de una política liberal. Dicha construcción permite crear identidades nacionales que pueden tener fines legítimos y por tanto aceptables para una teoría liberal de la justicia. Por ejemplo, la construcción de una identidad nacional permite mejorar la igualdad de oportunidades en el mercado laboral (lo que le da sentido al requisito que exigen algunos países para que los inmigrantes que quieran adquirir la ciudadanía conozcan el idioma del país). La identidad nacional refuerza el sentido de solidaridad de los miembros de una sociedad respecto a los grupos más desaventajados de la misma, dice también nuestro autor. Además, la construcción nacional y su identificación por parte de los habitantes del Estado pueden contribuir a promover la libertad individual y la democratización.

Lo anterior supone que existen elementos razonables para aceptar una construcción estatal pluri-nacional de forma limitada, es decir, siempre y cuando cumpla con los requisitos del respeto a la dignidad, la autonomía (también colectiva) y los derechos fundamentales de las personas que conviven en el interior del Estado-nacional. Ese respeto se podría dar, por ejemplo, a través de la organización federal de los Estados, donde las partes integrantes del territorio tuvieran grandes ámbitos de autonomía. De esta manera se podría proteger la libertad para circular pero también las identidades nacionales como creadoras de bienestar colectivo. Con todo, soluciones de este tipo tendrían la limitación de no resolver el problema, sino de llevarlo a un ámbito más amplio, representado a final de cuentas por las nuevas fronteras que se establecerían hacia fuera del conjunto multi-nacional organizado a través de los principios federales.

5. Conclusión.

La determinación de cuándo una sociedad es justa no puede hacerse, hoy en día, prescindiendo de los criterios con base en los cuales determinamos qué personas pertenecen a ella, con qué criterios abrimos o cerramos nuestras fronteras y cuál es la extensión y ubicación que deben tener las mismas.

Se trata de temas, además, que tienen profundas consecuencias individuales y colectivas. Individuales que a partir de las definiciones que se hagan de estos temas se podrá tener garantizada la libertad de tránsito, que todos los ordenamientos constitucionales democráticos y el derecho internacional de los derechos humanos reconocen como un derecho fundamental. Colectivas en tanto que la determinación de si se pertenece o no a un Estado-nacional, y en caso afirmativo bajo qué condiciones, es relevante para determinar cuestiones tan básicas como la lengua con la que se estudia y trabaja, el tipo de impuestos que se pagan o los hospitales en que puede una persona atenderse de cáncer o hepatitis.

No olvidemos que, en el fondo de cualquier reflexión sobre las fronteras se encuentra un tema de mucha mayor importancia, que es la consideración que les damos a las personas migrantes, no solamente en el momento en que deciden cruzar un paso fronterizo, sino también cuando ya se encuentran dentro de un país que no es el suyo. Ese es, en verdad, el fondo de la cuestión.

En este punto cualquier análisis no puede dejar de tomar en cuenta la enorme crueldad que día tras día se ceba en contra de los migrantes, las dificultades de todo tipo con que se topan estando en el país de destino, el desprecio que les merecen a muchos de los ya residentes, el trato infra-humano que les dan las leyes (trato de no-persona, en muchos casos).

Tiene razón Ermano Vitale cuando afirma que nuestro punto de partida debe consistir en “tratar de imaginar la experiencia de sufrimiento interior y de aniquilación de la propia dignidad que pueden padecer aquellos que migran en condiciones y por razones totalmente diferentes: es decir, para huir de la miseria y la hambruna, las catástrofes naturales, las persecuciones de regímenes violentos y despóticos, o cultivando la ilusión de una vida mejor, y se ven rechazados, cuando no abiertamente hostigados, por una gran mayoría de la población que les acoge”[25].

Recordemos que los migrantes son (o somos) los otros solamente de manera coyuntural, pues en un mundo unido por la velocidad de los transportes todos somos potencialmente migrantes, sino es que no lo hemos sido ya.

Es de nuevo Vitale quien nos advierte que reflexionar sobre los migrantes significa reflexionar sobre nosotros mismos[26], sobre aquellos de nosotros que son los más débiles, los recién llegados, los que no tienen todos los derechos y deben enfrentar un entorno social, político, económico, laboral, personal y hasta jurídico sumamente adverso. Aunque solamente fuera por éste cúmulo de adversidades, los migrantes deberían ser hoy en día un tema fundamental de cualquier teoría de los derechos fundamentales, si entendemos –como lo ha explicado Luigi Ferrajoli- que tales derechos son precisamente las “leyes del más débil”.

Bibliografía mínima.

Anderson, Malcolm, Frontiers. Territory and state formation in the modern world, Cambridge, Polity Press, 1996.

Castles, Stephen y Miller, Mark J., La era de la migración. Movimientos internacionales en el mundo moderno, México, M. A. Porrúa, Cámara de Diputados, 2005.

Ferrajoli, Luigi y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001.

Ferrajoli, Luigi, Razones jurídicas del pacifismo, Madrid, Trotta, 2005.

Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, México, CNDH, 2006.

Kymlicka, Will, Fronteras territoriales, Madrid, Trotta, 2006.

Varios autores, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, número 7, Madrid, 2003 (monográfico sobre “Movimientos migratorios y derecho”).

Vitale, Ermanno, Ius migrandi, Madrid, Mesulina, 2006.

Wihtol de Wenden, Catherine, Faut-il ouvrir es frontiéres?, Paris, Presses de Sciencies Po, 1999.

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[1] Remiro Brotons, Antonio, “Presentación” en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, número 7, Madrid, 2003 (monográfico sobre “Movimiento migratorios y derecho”), p. 18.

[2] Will Kymlicka, Fronteras territoriales, Madrid, Trotta, 2006.

[3] Quizá es por esta “conspiración silenciosa” que agudos analistas como Ermanno Vitale señalan la insatisfacción que produce mirar a los filósofos de la política más destacados de nuestro tiempo, que hacen caso omiso en sus construcciones teóricas de los migrantes, de los rostros de esa humanidad que camina de un lado a otro, asediada desde tantos flancos. Vitale escribe sobre “el cansancio” que le produce el “estéril academicismo” de la actual filosofía política, originado en parte por “la escasa atención tributada a la persona, a su condición existencial, y más cuando la esencia del invididuo se ve oblgada a expresarse en su extrema potencialidad con el fin de lograr la supervivencia física y moral. Dice Vitale: “De pronto, ante todas estas teorías acerca de la justicia o de las filosofías normativas, sobre las que a menudo me he detenido a reflexionar, me ha parecido como si –frente a los dramas y las frecuentes tragedias de seres humanos migrantes- adoptasen la forma de un circuito de reflexiones únicamente producidas por individuos acomodados que no procuran ni tan sólo emplear un lenguaje descriptivo adecuado para la condición de los últimos en llegar, de los desesperados, de los erradicados. Aquellos que sufren son considerados, a lo sumo, como individuos ´desaventajados´ o, alternativamente, como miembros procedentes de comunidades minoritarias a los que cabrá garantizar la perpetuación de su propia cultura que, en muchos casos, coincide con las razones de su sufrimiento”, Ius migrandi, Madrid, Mesulina, 2006, p. 24.

[4] Zolo, Danilo, “La ciudadanía en una era poscomunista”, La política. Revista de Estudios sobre el Estado y la sociedad, número 3, Barcelona, Paidós, 1997, p. 127.

[5] Marshall, T. H., “Ciudadanía y clase social” en T.H. Marshall y T. Bottomore, Ciudadanía y clase social, Madrid, Alianza, 1998, pp. 21-22.

[6] De Lucas, Javier, “Por qué son relevantes las reivindicaciones jurídico-políticas de las minorías” en De Lucas, J. (dir.), Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Madrid, CGPJ, 1999, p. 265.

[7] Zolo, Danilo, “La strategia della cittadinanza” en Zolo, Danilo (editor), La cittadinanza. Appartenenza, identitá, diritti, 2ª edición, Roma-Bari, Laterza, 1999, p. 42.

[8] De Lucas, Javier, El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural, Madrid, Temas de Hoy, 1994, p. 135.

[9] Habermas, Jürgen, La constelación posnacional. Ensayos políticos, Barcelona, Paidós, 2000, p. 96.

[10] Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 150.

[11] Kymlicka, Will, Ciudadanía multicultural, Barcelona, Paidós, 1996, p. 13.

[12] Un documentado estudio sobre los flujos migratorios internacionales puede encontrarse en Castles, Stephen y Miller, Mark J., La era de la migración. Movimientos internacionales en el mundo moderno, México, M. A. Porrúa, Cámara de Diputados, 2005.

[13] Ferrajoli escribe: “No creo que en la Inglaterra del siglo XVIII o en la Italia del siglo XIX (o incluso de hoy) existieran vínculos pre-políticos e identidades colectivas –de lengua, de cultura, de común lealtad política- idóneos para conjuntar campos y ciudades, campesinos y burgueses... en suma, que existiera, a nivel social, una homogeneidad social mayor de la que hoy en día existe entre los diversos países europeos o incluso entre los diversos continentes del mundo”, Ferrajoli, Luigi, “Quali sono i diritti fondamentali?” en Vitale, E. (ed.), Diritti umani e diritti delle minoranze, Turín, Rosenberg & Sellier, 2000, p. 114  (traducción al castellano en Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, México, CNDH, 2006).

[14] Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 637. En sentido parecido, Michelangelo Bovero afirma –recuperando un argumento de Kelsen- que “...los derechos de ‘ciudadanía política’, los derechos de participación en el proceso de decisión política, deben ser considerados derechos de la persona, es decir, corresponden (deberían corresponder) a todo individuo en tanto que es persona, en la medida en la cual la persona está sometida a esas decisiones políticas: y no hay ninguna razón válida para excluir a alguno de aquellos que están sometidos (de manera estable) a un ordenamiento normativo del derecho de participar en la formación de ese mismo ordenamiento”; Bovero, Michelangelo, “Ciudadanía y derechos fundamentales”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, número 103, México, enero-abril de 2002, p. 24.

[15] Habermas, Facticidad y validez, cit., p. 626.

[16] Ferrajoli, Luigi, “Quali sono i diritti fondamentali?”, cit., p. 115.

[17] Ferrajoli, Derechos y garantías, cit., p. 119. En el mismo sentido de Ferrajoli y Habermas, Javier de Lucas apunta que “Vetar el acceso a la condición de miembro de la comunidad constituyente, sujeto de voz y voto en el espacio público, a quienes llegan después y se caracterizan por diferencias vinculadas a determinados grupos sociales (a identidades de origen), privarles del poder de decisión sobre el acuerdo previo, sobre el establecimiento de valores comunes y reglas de juego, sobre el establecimiento de la regla de la ley, del Derecho, es incompatible con las exigencias de una democracia plural”, “Por qué son relevantes las reivindicaciones jurídico-políticas de las minorías”, cit., p. 268.

[18] De Lucas, El desafío de las fronteras, cit., p. 209.

[19] Ferrajoli, “Los derechos fundamentales en la teoría del derecho” en Ferrajoli, Luigi y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, p. 175. Ver también, del mismo autor, el ensayo “Libertad de circulación y constitucionalismo global” incluido en su libro Razones jurídicas del pacifismo, Madrid, Trotta, 2005, pp. 125 y ss.

[20] Se trata de la Observación General número 27, aprobada en el 67° periodo de sesiones del Comité en 1999, consultable en Carbonell, Miguel, Moguel, Sandra y Pérez Portilla, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos básicos, 2ª edición, México, CNDH, Porrúa, 2003, tomo I, pp. 462-468.

[21] El artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño es muy claro al establecer el principio general de que: “1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos...”.

[22] Los entrecomillados provienen de las Conclusiones General del Comité Ejecutivo de la ACNUR sobre la protección internacional de los refugiados, número 24, adoptada en el 32° periodo de sesiones del Comité Ejecutivo, en 1981; el texto puede consultarse en Colección de instrumentos jurídicos internacionales relativos a refugiados, derechos humanos y temas conexos, Tomo IV (Conclusiones del Comité Ejecutivo del Programa del ACNUR 1975-2000), México, CNDH, UIA, UNHCR-ACNUR, 2002, pp. 82-83.

[23] Ver, al respecto, el completo estudio de Anderson, Malcolm, Frontiers. Territory and state formation in the modern world, Cambridge, Polity Press, 1996.

[24] Kymlicka, Will, Fronteras territoriales, cit., pp. 49 y ss.

[25] Vitale, Ermanno, Ius migrandi, cit., pp. 6-7.

[26] Vitale, Ermanno, Ius migrandi, cit., p. 9.